AVALIAÇÃO DO CASO JUDICIAL 1441-2006 DA JUSTIÇA DA ARGENTINA:

AVALIAÇÃO DO CASO JUDICIAL 1441-2006 DA JUSTIÇA DA ARGENTINA:  

Por Antonio Carlos de Moraes Gottardi
advogado

 1.- Descrição do caso e sua repercussão jurídica:

O presente trabalho tem como objetivo analisar a pretensão deduzida, e Decisão Judicial proferida nos autos da Causa 1441-2006, que foi ajuizada pelo cônjuge e José Maria de San Martin” no dia 13 de dezembro de 1999, por meio de procedimento cirúrgico realizado na paciente com objetivo de extração de um tumor na face posterior.

O ato cirúrgico foi realizado, com evolução pós cirúrgica satisfatória. Todavia, no curso do atendimento médico pelo nosocômio, sobrevieram complicações oriundas de atos omissivos e negligentes da equipe médica que administrava o caso da paciente, haja vista que ocorreu obstrução na cânula endotraqueal, sem que os médicos tenha se apercebido do que estava acontecendo, resultando em uma parada respiratória sofrida pela paciente, que determinou o seu estado vegetativo.

A ação foi ajuizada pelos familiares, postulando o ressarcimento dos danos emergentes, dano moral, danos psicológicos, postulando condenação no equivalente à $ 11.300.000,00.

A decisão de Primeiro Grau, reconheceu o erro médico, limitando-se, porém, a condenar  o hospital a indenizar os parentes da vitima na quantia de $ 1.400,000,00 por danos, além de $ 16.000 em favor de cada um dos autores da ação, para execução de seus tratamentos médicos.

A decisão foi publicada, as partes intimadas, e, por conseguinte, interpuseram recurso, ante ao inconformismo derivado da decisão, sendo que coube a 1ª Câmara Nacional de Apelação Civil e Comercial Federal da Argentina, ao analisar e julgar os recursos interpostos. 

O Recurso interposto pelo Hospital, impugnou, a decisão de primeiro grau sustentando a inocorrência de qualquer erro médico, e qualquer responsabilidade de indenizar os autores pelos fatos narrados no pedido inicial. Por outro vértice, o Hospital apesar de não reconhecer a culpa, pelo principio da eventualidade requereu que caso reconhecido erro médico, fosse reduzido os valores fixados a titulo de indenização.

Por outro lado, o recurso deduzido pelos os autores, atacou a decisão  de primeiro grau, postulando a majoração da indenização pelos danos emergentes; gastos médicos futuros; condenação em dano moral, além da ampliação dos danos psicológicos;

A 1ª Câmara Nacional de Apelação Civil e Comercial Federal da Argentina, enfrentou os recursos interpostos pelas partes, rejeitando na integralidade as razões de recursos instrumentalizado pelo Hospital. 

O Recurso apresentados pelos autores foi parcialmente provido para confirmar a decisão que determinou a indenizar nos parâmetros estabelecidos na decisão de primeiro grau, além de ampliar em $ 400.000,00 a indenização sobre os gastos futuros, assim como, ampliação da verba em relação aos danos psicológicos que passam a ser de $ 96.000,00, acrescidos de juros de 6% ao ano até a data do seu efetivo pagamento.

A decisão foi proferida na seção de julgamento em 10 de Maio de 2011 pela  1ª Câmara Nacional de Apelação Civil e Comercial Federal da Argentina.

2.- Objeto da relação contratual estabelecida entre as partes:

Por conta do caso posto em analise, se observa de forma inexorável que o objeto da relação entre as partes, corresponde a um contrato de Prestação Médica Hospitalar, para execução de procedimento cirúrgico para extração de um tumor na face na paciente Senhora S.A.L, com Hospital de Clínicas José de San Martin, a ser realizado em 13 de Dezembro de 1999.

3.- Causa fim da relação contratual celebrado entre as partes:

A celebração do contrato estabeleceu como causa fim, que o hospital por meio de seu corpo clinico utilizaria todo seu conhecimento técnico para oportunizar com segurança e diligencia todas as chances para que fosse extraído um tumor do corpo da paciente, mais especificamente em sua face, por meio de ato cirúrgico, como meio terapêutico para manutenção da chance de vida, e, por conseguinte, a cura da patologia informada.

4.- Resultado pratico do contrato:

No caso em apreço, a prestação de serviço foi defeituosa, apesar do ato cirúrgico ter sido exitoso,  uma vez que na fase de recuperação da paciente precisamente nos dias 25, 26 de Dezembro, os procedimentos médicos adotados para debelar uma serie de convulsões  sofridas pela mesma não foram realizadas de forma adequada e na forma estabelecida pela literatura médica e as boas praticas de medicina, contrariando por obvio, as mais comezinhas normativas médicas.

Neste particular, a negligencia foi tão intensa, que mesmo com as seguidas convulsões, a paciente foi mantida em quarto comum, sem que fosse encaminha para área de tratamento intensivo a fim de fosse monitorada por toda equipe médica de forma ostensiva, realizando respostas imediatas as ocorrências de agravamento de seu quadro clínico. Se não bastasse, ante a uma serie de equipamentos empreendidos nos centros de terapia intensiva sua chance de ver recuperada sua integridade física era maior, oportunizando maior compreensão das necessidades clinicas da paciente em razão de seu risco iminente de morte.

Apenas no dia 27 de Dezembro, quando a paciente sofreu parada respiratória em razão obstrução na cânula endotraqueal, que impedia que a paciente recebesse oxigenação necessário para manutenção de sua capacidade neurológica que a equipe médica do nosocômio agiu, transferindo a paciente para a área de tratamento intensivo, embora, o resultado pratico deflagrado pela negligencia já havia reduzido a capacidade corporal da mesma, deflagrando o estado vegetativo.

Por conta do erro médico produzido pela equipe do nosocômio, o contrato celebrado entre as partes restou defeituoso, nascendo o direito da parte inocente interpor as medidas necessárias para a apuração da responsabilidade contratual, assim como a reparação dos danos causados, uma vez que a execução defeituosa da prestação de serviço impediu o resultado pratico esperado quando da celebração do ato negocial.

5.- Repercussão Judicial do fato:

Considerando, o descompasso da relação negocial, o cônjuge da paciente e seus descendentes ajuizaram ação indenizatória, sendo que o Estado Juiz em sua decisão declarou a ocorrência do erro médico, o grau de incapacidade, os danos psicológicos sofridos pela família da vitima, os danos futuros para manutenção da vida da paciente mesmo em estado vegetativo.

A decisão foi fundamentada com base no artigo 902 e 909 do Código Civil Argentino, que estabelece que os médicos devem manter diligencia e conhecimentos necessários para o tratamento do caso, que no caso em apreço não foi realizado com diligencia. 

A decisão também definiu que o cônjuge da paciente e seus filhos merecem ser indenizados por danos morais, relativizando o disposto no artigo 1078 do Código Civil para garantir a indenização por esta rubrica, pela mortificação espiritual dos mesmos.

A decisão também garantiu o tratamento psicológico aos membros da família, assim como o pagamento dos danos emergentes e danos futuros.

6.- No que respeita os fatos constantes no caso judicial, o presente trabalho detectou o objeto do contrato e sua causa fim, e por conseguinte, utiliza os fatos relatados no caso judicial, para utilizar como paradigma a fim de por analogia apresentar fundamentos jurídicos que poderiam ser utilizados pelos autores da ação, como também pelo estado-juiz para decidir a questão levando em consideração a legislação brasileira:

 

Incialmente, cumpre exteriorizar que o Estado Democrático de Direito, existe para garantir a funcionalidade do sistema jurídico. O sistema jurídico é a unidade organizada de condutas sociais que foram reconhecidas moralmente como licitas, e transformadas em regras,  a fim de organizar a vida em sociedade, objetivando a harmonia  das relações entre os indivíduos.

Embora, tais regras não eliminem os conflitos sociais, são utilizadas pelo Estado-Juiz desde que provocado pelo interessado,  para controlar, dirimir, e pacificar as relações.

Indubitavelmente, o Sistema Jurídico, é reconhecido por cientistas do direito como sendo sinônimo de “Ordenamento Jurídico” e, na concepção de Norberto Bobbio, por meio da obra “Teoria do Ordenamento Jurídico”, corresponde, “O ordenamento jurídico é composto de complexo de normas, o que justifica seu argumento de que as normas não existem isoladamente, mas são ligadas umas às outras formando um sistema normativo.” (BOBBIO, 2008, pg. 37).

Por tudo, o grande objetivo da ordem jurídica, nas palavras de San Tiago Dantas, “é proteger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria” (Programa de Direito Civil, V. I/341, Ed. Rio).

A intervenção de Stoco, é fundamental para aclarar o significado das leis, a seguinte afirmação: “as leis são amostras de comportamentos que devem traduzir a consciência social de uma era. Então, não se olvide nem se despreze uma realidade: é a norma jurídica que deve se ajustar aos fatos e não o inverso”(Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição revista e atualizada e ampliada. 2007 Editora Revista dos Tribunais).

É certo, que o direito serve exclusivamente aos fatos, os sistemas jurídicos foram criados para apoiar os fatos, a fim de sustenta-los, convertendo-se em situação jurídica, ao passo que a mutação dos fatos renovam as perspectivas e aspectos recebendo nova sustentação jurídica, embora, para tanto, teríamos que ter a evolução simultânea do direito positivo, o que não ocorre na mesma velocidade da mutação das posturas sociais derivadas das condutas e dos comportamentos humanos.

Assim, STOCO, leciona, “a regra jurídica constitui parte da norma jurídica e esta, do contexto jurídico e o conjunto de sistemas, isto é, o próprio Direito.” (Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição revista e atualizada e ampliada. 2007 Editora Revista dos Tribunais).

A lição de MIRANDA, deve ser transcrita, “Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações de vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas preposições, regras jurídicas, preveem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. (...) Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, e a desordem dos interesses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite”.

Quando ocorre a ruptura do comportamento humano em relação à norma, ocorre a resposta do direito enquanto conjunto de sistemas jurídicos a fim de reprimir a conduta. Insta referir, que na falta da norma, deflagra seu enfraquecimento e seu consequente desequilíbrio, que em primeira analise, será corrigido por meio do processo interpretativo, interativo e harmonizatório, analogia, a fim de garantir sua utilização da forma mais justa e eficaz na pacificação social.

Esclarece ainda, Cavalieiri Filho, que o “Dever jurídico é a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações” (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, Revista e Ampliada, 2009, pag.1/2 . Ed. Atlas S.A).

A expressão “responsabilidade” tem sentido polissêmico, pois tem mais de um significado, de modo que pode ser sinônimo de diligencia e cuidado, e em análise corriqueira pode revelar a obrigação pelos atos praticados no enfoque jurídico.

A expressão “dano” deriva do latim damnum, que, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio. (Plácido e Silva. Vocabulário Jurídica. 7. Ed. Rio de Janeiro; Forense, 1982, v. 2, p. 2).”

Convém destacar a afirmação de Adauto de Almeida Tomaszewski: “imputar a responsabilidade a alguém, é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever, sendo responsável aquele individuo que podia e devia ter agido de outro modo.” (Separação, Violência e Danos Morais – Tutela da Personalidade dos Filhos. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, p. 245).

Neste diapasão, a expressão responsabilidade, também pode transpor a ideia de relação obrigacional e nas assertivas de César Fiuza, “revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato” (Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis, TRT da 2ª Região, número 42, p. 32, 2006).  

Na avaliação de Rui Stoco, a expressão responsabilidade, merece a seguinte analise,  “não surgiu para exprimir o dever de reparar. Variou da expressão sponsio, da figura stipulatio, pelo qual o devedor confirmava ter com o credor uma obrigação que era, então, a noção de responsabilidade, como expressão de garantia de pagamento de uma dívida, descartando qualquer ligação com a ideia de culpa.” (Tratado da Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência. 7ª Edição Revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 112).

           

Ademais, René Savatier, considera a responsabilidade, “como a obrigação de alguém ter que reparar o dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que delem dependam” (traité de la Responsabilité Civile em Droit Français. 10 ed. Paris: LGDJ – R. Pichon e R. Durand-Auzias, 1951, v.1. p. 1). 

Nesta seara, lembra Serpa Lopes, acerca  do tema, “que a responsabilidade é a obrigação de apurar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstancia legal que o justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstancia meramente objetiva.” (Curso de Direito Civil, 2. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962, v. 5, p. 187).

É sobremodo importante assinalar que a dificuldade de conceituar responsabilidade decorra da polissemia em relação ao conceito da expressão, embora, possa  atribuir de forma simples, que a responsabilidade, corresponde a uma obrigação estabelecida na norma, e seu descumprimento pela pessoa, por meio de ação ou omissão, que afaste a massa de sua incidência, deflagrando consequenciais prejudiciais a terceiros.

Da responsabilidade nasceu o Instituto da Responsabilidade Civil, que tem com finalidade compensar o prejudicado pelas perdas sofridas e desestimular a repetição das condutas contrárias à norma.

Desta forma a legislação Brasileira, definiu que toda vez que a conduta positiva ou omissiva causar repercussão na vida de uma terceira pessoa, significando qualquer tipo de ofensa aos  direitos desta, poderá se valer do instituto da responsabilidade civil para postular o seu ressarcimento, que conforme prevê a clausula geral, corresponderá a indenização mais ampla e possível.

Correta, pois, a visão de Sergio Cavalieri Filho ao afirmar: “A responsabilidade civil é uma espécie de estuário onde deságuam todos os rios do Direito: público e privado, material e processual; é uma abóbada que enfeixa todas as áreas jurídicas, uma vez que tudo acaba em responsabilidade, e nisso reside à impossibilidade de se concentrar todas as regras da responsabilidade em um só título, em uma só parte do Código” (Responsabilidade civil no novo Código Civil. Revista da EMERJ. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 6, n. 24, p.30-47, 2003).  

7.- A responsabilidade Civil e suas divisões:

A responsabilidade civil atualmente na legislação brasileira, é divida em responsabilidade contratual ou extracontratual, diferenciando os institutos e aplicando premissas diversas para obtenção da indenização mais ampla e possível.

Brilhantemente Carlos Roberto Gonçalves, nos elucida de forma simples e clara da seguinte maneira (2006, p. 452): “Uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual (dever contratual), (...) O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos nos termos do art. 389 do Código Civil. Quando, porém, a responsabilidade não deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no art. 927 do mesmo diploma, diz-se que ela é extracontratual ou aquiliana”. (Carlos Roberto Gonçalves - In Direito Civil Brasileiro: v.1: parte geral  3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006 – pág. 452).

Na Argentina, para alguns estudiosos do direito esta diferenciação entre a responsabilidade contratual e extracontratual vem sendo estudada com objetivo de unifica-las em uma só, embora, até o momento a legislação civil mantenha a divisão.

Neste particular, e caminhando para consagração da unidade da responsabilidade civil contratual e extracontratual, o tratadista Bustamente Alsina, se propôs,  "exponer una teoría general de la responsabilidad civil [...] (que) como formulación cientifica en el campo del derecho, compreende el análisis de los elementos esenciales de la materia cuya unidad estrutuctural se pretende ensayar a través de una exposición sintética".  Se propuso como meta, el estudio de la responsabilidad civil convencido de que "... para el tratamiento científico de la cuestión debe partirse de la unidad del fenómeno resarcitorio, contemplándose todas las situaciones en que el ordenamiento jurídico atribuye un dano e impone el deber de resarcir." A tradução livre do espanhol para o português, corresponde: “"expor uma teoria geral da responsabilidade civil [...] (que) como uma formulação científica na área de direito, análise e retirase dos elementos essenciais da matéria, uma unidade estrututural destina a uma exposição sintética. "Foi proposto como meta, o estudo da responsabilidade convencido de que "... para o tratamento científico da questão deve partir da unidade do fenômeno compensatório, contemplando todas as situações em que a lei atribui a danos e impõe um dever de compensar. " (Bustamente Alsina - El patrimonio como punto de convergencia del derecho y la Economia, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, como anticipo de Anales, ano XXXIII, Segunda Época, número 26 luego publicado en E. D. 131-95.)

O sustentáculo da justificativa no direito Argentino pela unificação era defendida já em 1884 por Sainctelette, sob argumentação de que a utilização da expressão responsabilidade Contratual era erroneamente equivocada, pois a responsabilidade era o efeito da causada pelo delito.

 Bustamente Alsina, na defesa da unificação não se baseia na mesma linha argumentativa, e sim no fato de que em ambas as modalidades reparatórias,  tem como base os mesmos dispositivos legais para ver compensado o dano, e ambos prescindem da aplicação de justiça, que se daria por meio do sistema jurídico. Assim, o instituto da responsabilidade civil só existe para reparar o dano pelo que tal circunstancia seria o caráter unificador.  Conforme se concluiu da transcrição trazida pela renomada autora Argentina Maria Josefina Tavano. (Bustamente Alsina - In Los pressupostos de la responsabilidade civil – 1ª edição – Santa Fé Rubinzal – Culzoni editores, 2011, pág. 168/169).

O contraponto para tal unificação, é sustentada na doutrina Argentina para Mitchell Polinsky, com afirmação que a responsabilidade contratual, nasce em todas as circunstancias que disciplinaram a relação contratual, que se baseia na negociação e seu custo, assim como,  as fase pré-contratuais onde inclusive pode haver a ruptura das tratativas, e estão preestabelecidas na relação privada instrumentalizada pelas partes, muito embora, poderá ocorrer circunstancias alheias ao contrato que façam nascer responsabilidade extracontratual.

Neste particular, ressaltamos a afirmação da doutrinadora Argentina, Maria Josefina Tavano, “  los criterios que el AED utiliza para abordar la distinción en estudio son dos: la negociación y los costos. El criterio de " la negociación' nos remite a toda la problemática del derecho contractual - contract law en inglés - entendido como el régimen legal que regula los contratos; es decir, el equivalente a las normas respectivas de nuestro código civil. el criterio de "los costos" nos remite a la cuestión de los métodos de atrbuición de los mismos (de los costos de la reparación), que por meio de tradução livre, significa (os critérios que o DEA utilizados para tratar do estudo distinção são duplas: negociação e custos. O critério de "negociação" nos remete a toda a questão do direito dos contratos - o direito dos contratos em Inglês - entendido como o regime jurídico que rege os contratos;. Ie equivalente às respectivas regras de nossos critérios do Código Civil "custos "leva-nos à questão dos métodos de atrbuición mesmo (custo de reparo))” (Maria Josefina Tavano - In Los pressupostos de la responsabilidade civil – 1ª edição – Santa Fé Rubinzal – Culzoni editores, 2011, pág. 170).

Assim, no caso em apreço devemos aplicar Responsabilidade Civil Contratual, de modo que historicamente  foi suscitada por Rudolph Von Ihering,  em seu trabalho que tinha como objetivo concluir, se uma parte que culposamente tenha cometido um erro, no período anterior à conclusão do contrato, deveria responder pelos prejuízos causados. 

Na precisa lição do professor Ricardo Pereira Lira, “o dever jurídico pode surgir da lei ou da vontade dos indivíduos. Nesse ultimo caso, os indivíduos criam para si deveres jurídicos, contraindo obrigações em negócios jurídicos, que são os contratos e as manifestações unilaterais de vontade.”  (Ricardo Pereira Lira - In Ato ilícito, Revista do Direito da Procuradoria-Geral 49).

A conduta exteriorizada no paragrafo anterior caracteriza o instituto da responsabilidade Negocial ou obrigacional, que é referenciada pela doutrina como responsabilidade contratual, embora, apesar de padecer de rigor cientifico, o nascedouro dos efeitos caracterizadores derivam da inadimplência de alguma das condições estabelecidas no ato negocial, sendo que no caso em apreço, correspondeu a falta de diligencia e cuidado da equipe médica para que a paciente tivesse a chance de realizar o ato cirúrgico e se recuperar da patologia existente por meio da utilização de todos os meios necessários conhecidos na literatura médica para o tratamento da enfermidade. Todavia, no caso em apreço, a negligencia médica deflagrou o rompimento do cumprimento da obrigação originária causando o cumprimento defeituoso do contrato. 

O estudioso Sergio Cavalieri Filho lembra que, “a responsabilidade contratual ressurgiu como etapa na evolução da responsabilidade subjetiva para objetiva e, recordando a lição de Caio Mario, observou que, em face da dificuldade que muitas vezes tem a vitima para demonstrar a culpa do agente, encontrou foros e cidade entre os autores a transmudação da responsabilidade aquiliana em contratual, ou seja, substituiu-se, em certos casos, a responsabilidade aquiliana pela contratual.” (Sergio Cavalieri Filho  - In Programa de Responsabilidade Civil, ed, 3. Tir., p. 275).

Rui Stoco, apregoa, que o “ ressurgimento deve-se à doutrina francesa, em busca de uma situação jurídica mais favorável  às vitimas, dentro de uma realidade preocupante nos casos de acidentes no trabalho ou decorrentes dos transportes, nos quais há evidente dificuldade no campo da prova. (In Tratado da Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência – 7ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo – Editora Revista dosTribunais – 2007 – pág. 140).

O mesmo autor, explica, “Isto porque na relação à disposição ou cláusula contratual já traz previamente assentado o objeto da avença, as condições e o comportamento exigidos dos contratantes, seus direitos e obrigações, ficando submetidos à sua observância e a um dever específico previamente definido.” (In Tratado da Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência – 7ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo – Editora Revista dosTribunais – 2007 – pág. 140).  

É fato, que responsabilidade contratual evoluiu com o afastamento da obrigação de demonstrar a culpa em certos casos para caracterização do dever de indenizar, ao passo que a libertação na relação negocial da demonstração da culpa, fez com que a responsabilidade objetiva derivada da inadimplência contratual fosse reconhecida de forma pontual, impedindo  exageros em razão de sua liberação. 

A responsabilidade contratual vem prevista nos artigos 393, 402, 403 do Código Civil Brasileiro em vigor, que naturalmente também são aplicadas a responsabilidade aquiliana ou extracontratual.

Então, a responsabilidade civil contratual, deriva de um dever jurídico sucessivo, e seus efeitos são sentidos com à violação da obrigação. A norma jurídica, prima por obrigar o agente causador do dano, no dever de repara-lo inspirado no instransponível sentimento de justiça, afirmado na necessária conformação social pela sua pacificação.

Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano, que no caso da responsabilidade contratual tem como consequência o inadimplemento de uma obrigação, ou do seu inadequado cumprimento conforme ocorreu neste caso.

Assim, a conclusão pura, é que não podemos confundir obrigação com responsabilidade, até porque existe obrigação sem responsabilidade. Por outra via, existe responsabilidade sem obrigação.

A obrigação, não se confunde com sujeição (obediência, que significa que o sujeito de direito não pode deixar de cumprir um determinado comando). Muito menos ônus (é o dever de seguir uma conduta em benefício próprio).  Dever jurídico (é a necessidade de cumprimento dos comandos legais, sob pena de sanção). Por outra via, a Obrigação,  significa: ação de prender, atar, ligar, vincular.

Neste passo, a diferenciação da obrigação em relação às figuras expostas (sujeição, ônus e dever jurídico), esta no fato, de que um sujeito de direito se obrigue a realizar uma conduta em favor de outro, caracterizando uma prestação (negócio jurídico).

Sendo assim, a obrigação é um efeito jurídico de um fato que lhe deu origem. As fontes das obrigações são os negócios jurídicos bilaterais (contratos), previstos nos artigos de 104 e seguintes do Código Civil Brasileiro; Atos jurídicos unilaterais estabelecidos nos artigos 854 e seguintes do Código Civil Brasileiro; como a Promessa de recompensa;  Gestão de negócios (artigos 861 e seguintes do Código Civil Brasileiro); Pagamento indevido (artigos e 876 e seguintes do Código Civil Brasileiro); e enriquecimento sem causa (artigos 884 e seguintes do Código Civil Brasileiro); atos ilícitos (artigos ilícitos de 186/188 do Código Civil Brasileiro); e a lei.

Portanto, podemos afirmar que a única fonte das obrigações são os fatos jurídicos, pois se um fato está previsto legalmente e tem o condão de criar efeitos obrigacionais, ele passa a ser um fato jurídico.

A lei é fonte obrigacional, por estabelecer, consequências jurídicas, pois a norma por si só, poderá deflagrar uma nova relação obrigacional.

Por tudo, resta claro que a responsabilidade civil não nasce apenas dos atos ilícitos, mas também da ofensa de um dever preexistente construído por meio da declaração de vontade das partes que significou o nascimento de uma relação obrigacional.

A lição de Savatier,  é prodiga, razão pela qual foi citada com argucia por Caio Mário, “A responsabilidade contratual é a inexecução previsível e evitável, por uma parte ou seus sucessores, de obrigação nascida de contrato, prejudicial à outra parte ou seus sucessores.” (cf. lição de Savatier, apud Caio Mário, Responsabilidade Civil, p. 154).

Na Argentina a responsabilidade contratual vem sendo justificada da seguinte forma, nas palavras de Marcelo J. López Mesa, “el daño compensatorio es el ocasionado por incumplimiento; supone que la obligación principal ha quedado sin cumplir definitivamente o que ha sido ejecutada de manera imperfecta o parcial”. Em tradução livre: (danos compensatórios são causados pela infração; presumir-se-a que a obrigação principal não foi cumprida ou foi executada de forma imperfeita ou parcialmente). (Marcelo J. López Mesa In Presupostos de la responsabilidad civil – 1ª. Edição –Buenos Aires – Astrea – 2013, pág. 113).  

Comprovado em juízo o dano, de forma satisfatória, como ocorre no caso em tela (nexo causal entre a ação médica e o resultado no paciente), na forma do artigo 14 do Código do Consumidor complementarmente através da clausula de responsabilidade integral disciplinada pelo Código Civil.

Desta forma, o Hospital por meio de seu corpo clinico, agiu com culpa quando, de forma equivocada, negligente e imprudente, não se acautelou acerca do tratamento das convulsões sofridas pela paciente, muito menos tratou de impedir a obstrução da cânula endotraqueal, indispensável para que a paciente recebesse oxigenação necessária para manutenção de sua capacidade neurológica, ocasionando agressões neurológicas no organismo da paciente, que ao cabo restou em estado vegetativo.

Em conseqüência, a responsabilidade é OBJETIVA. Desta forma, perfeitamente cabível a pretensão dos autores em pleitear indenização, eis que qualquer resultado lesivo ao paciente, decorrente de negligência, imprudência ou imperícia, importará direito/dever de indenizar. Direito de receber indenização por parte da vítima (ou por quem venha a sucedê-la) e dever de reposição por parte do médico, pela ação cometida ou omissão ocorrida.

Verifica-se na vertente unânime da jurisprudência pátria, a responsabilidade do hospital em casos de infecção hospitalar:

“A paciente que após parto cesariano, é acometida por infecção hospitalar, culminando em cirurgia de retirada do útero em função do agravamento do estado infeccioso, tem o direito de ser indenizada pelos danos morais decorrentes de tal conduta, independentemente da prova de concorrência de culpa do corpo hospitalar, pois, nos termos do artigo 14 da lei 8.078/90, a responsabilidade do hospital para com seus pacientes é de cunho objetivo.”(Ap. 505/98 – RT 761/366).(negritamos)

“CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – FIXAÇÃO DO VALOR – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – MATERNIDADE – INFECÇÃO PÓS OPERATÓRIA – DEVER DE INDENIZAR 1. À entidade hospitalar é aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor, respondendo ela objetivamente pelos danos materiais e morais decorrentes de infecção bacteriana em paciente submetido à intervenção cirúrgica. 2 Na fixação do valor dos danos morais deve o julgador, na falta de critérios objetivos, estabelecer o quantum indenizatório com prudência, de modo que sejam atendidas as peculiaridades e a repercussão econômica da reparação, devendo esta guardar proporcionalidade com o grau de culpa e o gravame sofrido. Apelação Cível n. 2005.026890-6, de Canoinhas Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros. (negritamos)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE - REQUISITOS DO ART. 6º, VIII, DO CDC PREENCHIDOS - RECURSO DESPROVIDO. Os hospitais, em face do disposto no Código de Defesa do Consumidor, estão sujeitos à responsabilidade objetiva que prescinde de demonstração da culpa por ser o paciente a parte hipossuficiente da relação. Nas ações que visam examinar a responsabilidade civil do hospital, se preenchidos os requisitos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não há qualquer óbice em o magistrado, mesmo de ofício, inverter o ônus da prova" (AI n. 2004.015582-4, Des. Sergio Izidoro Heil).(negritamos)

“Há responsabilidade contratual do hospital relativamente à incolumidade do paciente, no que respeita aos meios para seu adequado tratamento e recuperação, não havendo lugar para alegação de ocorrência de “caso fortuito. Essa responsabilidade somente pode ser excluída quando a causa da moléstia possa ser atribuída a evento específico e determinado.” (RT 751/230)(negritamos)

O ensinamento doutrinário de Jurandir Sebastião, deixa clara a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto:

"A relação entre paciente e hospital é contratual. Escrita ou verbal, expressa ou tácita, onerosa ou gratuita, é indiferente. De forma geral, os danos sofridos por pacientes internados sempre foram apurados com base na verificação da culpa, porque decorrentes da má atuação médica isolada ou conjunta. Entretanto, após o advento do CDC, instalaram-se critérios distintos para aferimento da conduta médica e do procedimento hospitalar. (...) Em relação ao hospital passou-se a adotar, cada vez mais, o critério de desprezo ou irrelevância da culpa. Assim, os conflitos paciente/hospital estão sendo examinados e interpretados pelos Tribunais, em boa parte, com base no princípio da responsabilidade objetiva, ora de natureza absoluta (afastamento da culpa), como se fosse autêntico contrato de risco (seguro), ora mitigada ou relativa, procurando detectar o nexo de causalidade, a conduta censurável (culpa presumida). Modestamente, aderimos a esta segunda posição. Por isso, em caso de dano ao paciente por decorrência do internamento, pela incorreta ação ou omissão da direção do hospital (...) o estabelecimento de saúde pode ser responsabilizado isolado ou conjuntamente com o médico ou médicos (se em equipe), se não provar a sua culpa. O critério de apuração da responsabilidade, ao nosso ver, se estabelece pelo critério de presunção da culpa, como subespécie da culpa objetiva - já que, salvo rara exceção, é impossível falar em relação paciente/hospital sem participação médica. Para se esquivar da responsabilidade, cumpre ao estabelecimento de saúde comprovar culpa própria do paciente, fato de terceiro, caso fortuito externo ou força maior invencível e/ou, também, cumprimento de ordem legal. É que, em regra, o paciente em nada pode fazer, exceto cumprir as ordens do médico e o regulamento do estabelecimento de saúde" (Jurandir Sebastião, A Responsabilidade Civil, A Singularidade da Medicina e Aplicação do Direito, in: Erro Médico: Responsabilidade Civil Médico-Hospitalar, vol. III, Rio de Janeiro: ADV/COAD, 2004 (Suplemento Seleções Jurídicas, p. 59).

                                                      É fato, que ao aceitar a internação e celebrar o contrato de prestação medica hospitalar, o hospital assume para com o paciente, o dever de incolumidade, e o faz de forma objetiva, como preceituado no Código de Defesa do Consumidor, obrigando-se a indenizar todo e qualquer dano experimentado por conseqüência dessa relação jurídica, notadamente quando se trata de seqüela consistente de erros médicos como ocorreu no caso em apreço. Implicando no estado vegetativo da paciente, e na mortificação espiritual dos familiares da vitima.

A legislação Brasileira, entende que a responsabilidade é contratual, e neste caso, quem responde pelo erro médico de seus prepostos é o hospital e não os próprios, conforme decisão abaixo transcrita:

“Não respondem por indenização decorrente de ato ilícito pela morte de paciente por infecção hospitalar os médicos que cuidaram da vítima, e sim o hospital onde permaneceu internada, ainda que os profissionais não sejam subordinados à entidade hospitalar, pois, de acordo com o artigo 14 § 4o do CDC, o contratante somente se exculpará do evento danoso quando o profissional liberal contratado desempenhar, autonomamente, seu ofício no mercado de trabalho, o que não se aplica aos serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas, seja sociedade civil seja associação profissional”.(RT. 755/269)

A entidade hospitalar, dessa forma, na condição de fornecedora de serviços, responde independentemente de culpa, pela reparação de danos causados àqueles que internados, venham a experimentar seqüelas e danos ou qualquer outra moléstia, eximindo-se dessa responsabilidade somente se conseguir provar a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiros nos termos do artigo 14 “caput” e § 3º, 1º e da lei 8.078/90.

Tanto é assim, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim tem se manifestado em casos similares:

“Responsabilidade civil – Indenização. Ato ilícito. Morte de paciente por infecção hospitalar – Pretendida responsabilização dos médicos que atenderam a vítima – Inadmissibilidade, ainda que os profissionais não sejam subordinados à entidade hospitalar. Verba devida pelo hospital – Interpretação do artigo 14 § 4o, da lei 8.078/90.” (Ap. 694.867-0, 11a Câmara j. 16.02.1998, rel. Juiz Antonio Marson – 1o TACivSP).

Veja-se que, não se faz mister atribuir ou comprovar a conduta culposa da ré, bastando para que se verifique o dever de indenizar, a demonstração da conduta, do resultado danoso e do nexo causal, uma vez que como fornecedora de serviços, responde independentemente de culpa pela reparação dos danos causados aos pacientes internados na instituição, por defeitos relacionados à própria prestação dos serviços hospitalares.

Neste sentido, os Tribunais Brasileiros tem se manifestado,

“A responsabilidade civil do hospital, conforme se depreende da regra contida no artigo 14 do CDC, é objetiva, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre o defeito na prestação do serviço e o dano causado; o hospital se isenta de responsabilidade caso fique provado que inexistiu o defeito na prestação do serviço ou se ficar comprovada a culpa exclusiva do paciente ou de terceiro (artigo 14 § 3o do CDC).” (RT 770/347).

Assim, pela inversão do ônus da prova o hospital não logrou êxito em demonstrar que não ocorreu a erro médico, pelo contrários as provas trazidas aos autos, demonstram de forma inexorável a ocorrência do descumprimento contratual, pelo erro médico.

8.- Conclusão:  

Neste passo, a legislação brasileira, firmou entendimento que a indenização deve ser a mais ampla possível, de modo que neste caso, o judiciário brasileiro, se provocado em situação similar, e havendo pedidos certos e determinados, de indenização por Danos Patrimoniais Positivos e Negativos em favor dos autores, certamente seriam julgados procedentes, dependendo evidentemente do elemento prova para quantificação do dano. O mesmo, acontecerá em relação aos danos extrapatrimoniais serão devidos aos familiares da vitima em caso similar, assim como os danos psicológicos. Inclusive, podendo ser postulado pelos familiares a indenização pela perda de uma chance.

Referências Bibliográficas:

1.- Decisão Proferida nos autos 1441-2006 pela 1ª Câmara Nacional de Apelação Civil e Comercial Federal da Argentina;

 2.- BOBBIO,  Norberto. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo: Edipro, 2008;

3.- DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil, V. I/341, Ed. Rio;

4.- CAVALIEIRI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, Revista e Ampliada, 2009, pag.1/2 . Ed. Atlas S.A

5.- TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. Separação, Violência e Danos Morais – Tutela da Personalidade dos Filhos. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, p. 245

6.- FIUZA, César. Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis, TRT da 2ª Região, número 42, p. 32, 2006

7.- STOCO, Rui. Tratado da Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência. 7ª Edição Revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 112.

8. SAVATIER, René. Traité de la Responsabilité Civile em Droit Français. 10 ed. Paris: LGDJ – R. Pichon e R. Durand-Auzias, 1951, v.1. p. 1.

9.- LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil, 2. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962, v. 5, p. 187.

10.- FILHO, Sergio Cavalieri. Responsabilidade civil no novo Código Civil. Revista da EMERJ. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 6, n. 24, p.30-47, 2003

11.- GONÇALVES. Carlos Roberto,  - In Direito Civil Brasileiro: v.1: parte geral  3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006 – pág. 452;

12.- ALSINA, Bustamente -  El patrimonio como punto de convergencia del derecho y la Economia, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, como anticipo de Anales, ano XXXIII, Segunda Época, número 26 luego publicado en E. D. 131-95.

13.- ALSINA, Bustamente - In Los pressupostos de la responsabilidade civil – 1ª edição – Santa Fé Rubinzal – Culzoni editores, 2011, pág. 168/169;

14.- TAVANO, Maria Josefina. - In Los pressupostos de la responsabilidade civil – 1ª edição – Santa Fé Rubinzal – Culzoni editores, 2011, pág. 170;

15.- LIRA, Ricardo Pereira, - In Ato ilícito, Revista do Direito da Procuradoria-Geral 49;  

16.- CAVALIERI FILHO, Sergio.  - In Programa de Responsabilidade Civil, ed, 3. Tir., p. 275;

17.- STOCO, Rui.  In Tratado da Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência – 7ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo – Editora Revista dosTribunais – 2007 – pág. 140;

18.- SAVATIER. citado na obra de Caio Mário, Responsabilidade Civil, p. 154;

19.- MESA, Marcelo J. López. In Presupostos de la responsabilidad civil – 1ª. Edição –Buenos Aires – Astrea – 2013, pág. 113;

20.-   Decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina  na  Apelação Cível n. 2005.026890-6, de Canoinhas Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros.

21.- Decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina no Agravo de Instrumento n. 2004.015582-4, Des. Sergio Izidoro Heil.

22.- SEBASTIÃO, Jurandir,(A Responsabilidade Civil, A Singularidade da Medicina e Aplicação do Direito, in: Erro Médico: Responsabilidade Civil Médico-Hospitalar, vol. III, Rio de Janeiro: ADV/COAD, 2004 (Suplemento Seleções Jurídicas, p. 59)

23.- Decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Civil. 694.867-0, 11a Câmara j. 16.02.1998, rel. Juiz Antonio Marson – 1o TACivSP).